案情简介：

    执业十几年，代理的案件不下千件，但代理行政诉讼纠纷案件俗称“民告官”案件似乎仅此一件。在北海有个小区，开发商在前期物业阶段设立了物业公司，多年来，小区业主对物业公司的服务不满意，成立了业主委员会，招标聘请新的物业公司，但有开发商做后盾的物业公司不肯退出，由此引发了一系列的官司，这桩“民告官”案只是其中一环。

    开发商向法院提起行政诉讼，将某镇政府告上法庭，要求法院撤销某镇政府对某小区业主委员会的备案登记。一审时，业主委员会没有委托律师出庭，政府方面也没有委托律师出庭。一审结果判决撤销某镇政府下设的机构出具的备案证明，要求政府依法重新做出具体行政行为。做为原告的开发商诉讼的目的已经达到，开发商的目的在于通过诉讼达到拖延和阻挠业主委员会行使其职权。

    业主委员会做为一审的第三人对此结果当然不能接受，因为这明显损害了小区业主的利益。业主委员会的主任请求我代理上诉。我仔细阅览了一审的判决书，认为一审法院的判决的确存在严重错误，确切地说就是南辕北辙，应当予以撤销。

    二审法院开庭审理，我做为业主委员会的代理人与开发商聘请的律师在庭上一番唇枪舌剑之后，二审法院采纳了我的观点，做出撤销一审判决的裁定。

    附：一审判决书、二审裁定书

              广西壮族自治区北海市XX区人民法院

                    行政判决书（一审）

    原告：北海市XX房地产开发有限责任公司。

    法定代表人：张XX，董事长。

    委托代理人：XXX，广西XX律师事务所律师。

    被告：北海市XX区XX镇人民政府。

    法定代表人：XXX，镇长。

    委托代理人：李X，北海市XX区XX镇人民政府干部。

    委托代理人：张XX，北海市XX区XX镇人民政府干部。

    第三人：北海市XX小区业主委员会。

    诉讼代表人邵XX。

    原告北海市XX房地产开发有限责任公司不服被告北海市XX区XX人民政府业主委员会行政管理备案登记，于2 01 3年5月17日向本院提起行政诉讼，本院于2 01 3年5月2 4日受理后，于2 01 3年6月1 8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2 01 3年7月31日公开开庭审理了本案。原告北海市XX公司的委托代理人范XX、被告北海市XX区XX镇人民政府的委托代理人李XX、张XX、第三人北海市XX小区业主委员会（以下简称XX业委会）的诉讼代表人邵XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

    被告北海市XX区XX镇人民政府下设的XX镇建设站于2 01 2年4月9日对第三人XX业委会出具备案证明，内容为：经核查，北海市XX业主大会和业主委员会成立过程合法，申报材料符合国家相关的法律法规，准予办理备案登记。特此证明。”并加盖北海市XX区XX镇建设站公章。被告在举证期限内未向本院提供作出被诉具体行政行为的证据、依据。在开庭审理过程中向法庭提交以下证据、依据：

    一、《事业单位法人证书》，拟证明北海市XX区XX镇建设站是XX镇人民政府下设的事业单位；

    二、《备案申请报告》，XX小区业主委员会成员名单、XX小区业主委员会的会议记录及相关议程、图片、照片等资料、XX区XX镇XX村委会出具的《证明》、《公告》、“公示》，拟证明第三人依照法律程序提供了备案所需的相关材料，被告下设XX镇建设站依程序开展备案相关工作。被告提供作出具体行政行为的依据有<物业管理条例》（国务院令第5 04号）、《关于印发业主大会和业主委员会指导规则的通知”（建房[2009] 274号），《广西壮族自治区物业管理条例》（2 0 04修正本）第九条，拟证明被告是依法对第三人进行备案。

    原告北海市XX公司诉称：原告是XX小区的开发商，也是XX小区的业主，目前，该小区仍有9027.2平方米的所有权归属于原告。2012年4月9日，被告下属机构XX镇建设站对北海市XX小区业主委员会予以了备案登记。但该备案过程违反了《物业管理条例》第12条第1款和第3款、第1 6条第1款的规定，没有XX小区内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加并表决，故其成立程序违法。同时，第三人XX业委会所谓公示的《业主大会议事规则》、《业主委员会章程》、《业主委员会选举办法》等均未经过业主大会合法表决，选举业主委员会及业主委员会主任、副主任时也未通过合法投票选举，而被告却未对XX业委会备案的实质要件及其是否依法选举产生进行审查，违反了法律规定违法备案。

    原告特诉至法院，请求：1撤销被告对北海市XX小区业主委员会的备案登记；2、由被告承担本案全部诉讼费用。

（原告举证省略）

    被告北海市XX区XX镇人民政府辨称，XX镇人民政府和下属的XX镇建设站依照《物业管理条例》和《广西物业管理条例（2004版）》对业主委员会的成立进行了指导，行政指导不是行政裁决或行政确认，故而对业主委员会的备案审查只是一种形式审查，至于业主大会召开是否合法，应当由业主委员会筹备组进行审查。同时，当时XX区XX镇XX村委会对业主委员会的成立出具了证明，根据相关程序，XX镇政府已经在小区进行了公示，公示期间没有业主提出异议，根据业主委员会的书面意见，XX镇人民政府下设的XX镇建设站依照物业管理条例对业主委员会进行了备案，所以依法请求法院驳回原告的诉讼请求。

      第三人XX业委会述称：1、原告诉称XX镇政府没有对XX业委会的成立进行实质审查不是事实。XX镇人民政府于2 01 3年3月1日下发函《关于北海市XX小区召开首届业主大会和成立业主委员会的批复》批准XX业委会成立，从一开始对业委会成立进行直接监督和指导，委派基层机构XX村委会干部参加并督导业主大会的召开和业委会的选举。XX镇政府的职能部门两次在小区张贴公告征求小区业主意见。XX镇建设站的两名干部深入每个业委会候选人家中验明候选人的身份情况、房产所有权情况等，并在审核XX 业委会候选人时呈报候选人资格情况；2、原告诉称“没有专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人教过半数的业主”参加表决没有证据证明。原告自称在XX小区有9207.2平方米的权属面积，但依据原告提供的证据，XX小区共有84855.3平方米，原告所占面积仅有10. 64%，并未达到法律规定的专有部分面积占建筑物总面积半数以上。根据建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第24条规定：建设单位尚未出售或虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。因此原告所占的票数仅为一票，10. 64%，并未达到法律规定的专有部分面积占建筑物总面积半数以上。根据建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第24条规定：建设单位尚未出售或虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。因此原所占的票数仅为一票，XX小区总户数是7 5 8户，原告一人占了24户，按照票数来看，小区实际有效户数为7 34户，而参加业主大会的有效代表户数为460户，已经占到了62.6 7%.同时，原告XX小区建成以来从没有履行过业主的义务，没有缴纳物业费和房屋专项维修资金，依法应当失去在小区的业主资格。小区总户数是7 5 8户，原告一人占了24户，按照票数来看，小区实际有效户数为7 34户，而参加业主大会的有效代表户数为460户，已经占到了62.6 7%.同时，原告自小区建成以来从没有履行过业主的义务，没有缴纳物业费和房屋专项维修资金，依法应当失去在小区的业主资格。

  （第三人XX业主委员会举证省略）

   经审理查明，XX小区共有业主736户，总建筑面积89904.25平方米，专有部分面积84855.3平方米，其中原告XX公司所占的专有面积为9027.2平方米。2012年3月5日，XX小区召开首届业主大会，选举产生了XX小区业主委员会，邵XX为业委会主任，王XX为业委会副主任，朱XX、肖XX、谭XX、王XX、朱XX、等为业委会委员。大会结束后，XX业委会向XX区XX镇建设站申请备案。2012年4月9日，XX镇政府下设的XX镇建设站向第三人XX业委会出具内容为“经核查，北海XX小区业主大会和业主委员会成立过程合法，申报材料符合国家相关的法律法规，准予办理备案登记”的《备案证明》，落款单位为“XX镇建设站”，同时盖有“北海市XX区XX镇建设站”公章。在业主大会筹备过程中，原告作为建设单位，未参与召开业主大会的工作，也没有参加首届业主大会。

    另查明，北海市XX区XX建设站是XX镇政府下属的事业单位，负责XX镇的乡镇建设管理。

    本院认为，被告北海市XX区XX镇人民政府虽然在庭审中提供了据以作出被诉具体行政行为的证据、依据，但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提供全部证据和所依据的规范性文件，被告无正当理由逾期提供证据，视为被诉具体行政行为没有相应的依据属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目规定的“主要证据不足的”情形。根据《物业管理条例》第1 6条规定，被告北海市XX区XX镇人民政府具有对第三人XX业委会作出备案的法定职权，但《备案证明》不是以北海市XX区XX镇人民政府名义出具，而是由XX区XX镇人民政府的下设机构XX区XX镇建设站署名盖章出具《备案证明》，程序违法，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第3目规定的“违反法定程序"情形。据此，XX镇建设站出具的备案证明主要证据不足且违反法定程序，依法应予以撤销。

     综上所述，依照《物业管理条例》第十六条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目、第3目、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，判决如下：

    一、撤销被告北海市XX区XX镇人民政府下设的北海市XX区XX镇建设站于2 01 2年4月9日为第三人北海市XX小区业主委员会出具的备案证明。

    二、北海市XX区XX镇人民政府于本判决生效后依法重新作出具体行政行为。

                      北海市XX法院

                  二0一三年八月二十一日 

                  广西壮族自治区北海市XX人民法院

                          行政裁定书(二审）

                                                   ( 2014)第x号

  上诉人（一审第三人）北海市XX小区业主委员会，住所地北海市。

  诉讼代表人邵XX，主任。

  委托代理人陈远胜，广西汉远律师事务所律师。

  委托代理人欧美玲，广西汉远律师事务所律师。

  被上诉人（一审原告）北海市XX房地产开发有限责任公司，

    法定代表人XXX，董事长。

    委托代理人XX，广西XX律师事务所律师。

    委托代理人XX，广西XX律师事务所实习人员。

    一审被告北海市XX区XX镇人民政府。

    法定代表人XXX，镇长。

    上诉人北海市XX小区业主委员会因被上诉人北海市XX房地产开发有限责任公司诉一审被告北海市XX镇人民政府物业管理备案登记一案，不服北海市XX区人民法院行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

    本院认为，一审第三人北海市XX小区业主委员会在召开首届业主大会后，向一审被告北海市XX区XX镇人民政府下设的事业单位XX站申请备案，XX镇建设站以自己的名义为一审第三人出具了备案证明。根据国务院《物业管理条例》第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”的规定，本案一审被告具有对依法成立的业主委员会进行备案的法定职权。一审原告北海市XX房地产开发有限责任公司起诉称一审第三人成立程序违法、一审被告未依法审查，请求撤销一审被告对北海市XX小区业主委员会的备案登记。一审法院却针对一审被告下设的XX站出具的备案证明行为进行审理和判决，混淆了证明行为与备案登记行为，属认定事实不清，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：

    一、裁定撤销北海市XX区人民法院行政判决书；

    二、发回北海市XX 区人民法院重审。

    本裁定为终审裁定。

                                 二0一四年五月四日